Thierry Fumey : : Technologie
Photographie
images & technologie
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Le droit d'auteur
et autres aspects légaux


Introduction; De la notion d'œuvre; De la qualité d 'auteur; La durée de la protection accordée par la LDA; L'étendue de la protection accordée par la LDA; Actions civiles; Actions pénales; Les droits de l'auteur et leur transfert; Droits moraux; Droits patrimoniaux; Les restrictions au droit d'auteur; Protection de la personnalité; Billets de banque; Prises de vues aériennes; Loi sur la concurrence déloyale; Recours; Conclusion.


Introduction

La loi fédérale sur le droit d'auteur (LDA) du 9 octobre 1992 qui est entrée en vigueur le 1er juillet 1993 protège les œuvres :

  • Littéraires, scientifiques, techniques, musicales, des beaux-arts, architecturales, des arts appliqués, photographiques, cinématographiques et les autres œuvres visuelles ou audiovisuelles, chorégraphiques et les pantomimes, et les logiciels (art. 2, 2e et 3e al.).
  • Elle protège aussi les œuvres dérivées, c'est-à-dire les œuvres qui ont été conçues à partir d'une ou de plusieurs œuvres préexistantes, comme par exemple les traductions ou les adaptations audiovisuelles (art. 3).
  • Elle protège également les recueils d'œuvres s'ils constituent une création de l'esprit qui ont un caractère individuel en raison du choix et de la disposition de leur contenu (art. 4).
  • Elle protège encore les parties d'œuvres, les projets, les titres pour autant qu'ils constituent des créations de l'esprit qui ont un caractère individuel (art. 2, 4e al.).

En Suisse, la jouissance du droit d'auteur n'est soumise à aucune formalité. Le droit d'auteur naît avec l'œuvre. Toutefois, la mention © suivie du nom du photographe et de l'année de première publication est recommandée pour trois raisons:

  • Est présumé auteur la personne désignée comme tel sur les exemplaires de l'œuvre. (art. 8, 2e al.)
  • L'auteur exprime qu'il revendique pour sa photographie la protection de la LDA. Toutefois, ceci n'entraînera pas automatiquement la protection de la LDA si les conditions de la protection ne sont pas réalisées. Mais cela pourra retenir des tiers de faire un usage non autorisé de l'œuvre.
  • Cette indication est parfois indispensable pour permettre la protection du droit d'auteur dans certains pays (Convention universelle sur le droit d'auteur, art. III, 1er al.).

L'œuvre

Il faut entendre par œuvre une création de l'esprit qui a un caractère individuel, quel qu'en soient la valeur ou la destination (art. 2, 1er al.). En 1950, le Tribunal Fédéral résume cette notion d'œuvre de la façon suivante :
«Un ouvrage doit, pour être élevé au rang d'œuvre d'art, constituer une création originale, c'est-à-dire se présenter comme une œuvre nouvelle de l'esprit, qui incorpore une idée créatrice ou porte l'expression personnelle d'une pensée. Ce qui compte, ce n'est pas tant la nouveauté que l'originalité: "La création de quelque chose d'original, ayant son cachet propre et constituant le produit d'une idée personnelle." Que cette création corresponde au sentiment esthétique de quelques-uns ou du grand nombre, cela n'est pas décisif.» (Arrêts du TF, 54 II 52 ss.)

Il faut bien comprendre que seules les photographies pouvant être qualifiées de "création de l'esprit qui a un caractère individuel" sont protégées par la LDA. Le problème de la protection se pose pour la photographie documentaire, ou le reportage par exemple, où, selon l'esprit de la loi, la valeur de la photographie dans ces cas-là viendrait essentiellement du sujet photographié et non d'une "création de l'esprit".
Mais les photographies scientifiques -dans lesquelles les moyens techniques prédominent sur la création- soient néanmoins protégées (art. 2, 2e al., litt. d).

L'auteur

C'est la personne physique qui a créé l'œuvre (art. 6).
Lorsque plusieurs personnes sont auteurs d'une œuvre, les droits leur appartiennent en commun, et ils ne peuvent faire usage de l'œuvre que d'un commun accord sauf arrangement contraire. Toutefois chacun peut faire valoir les droits de tous en cas de violation (art. 7, 1er, 2e et 3e al.).

La durée de protection

L'œuvre est protégée par le droit d'auteur dès sa création jusqu'à 70 ans après le décès de l'auteur ou du dernier coauteur ou du réalisateur dans les œuvres audiovisuelles (50 ans pour les logiciels) à compter du 31 décembre de l'année déterminante. Lorsque l'auteur est inconnu, la protection cesse dans les mêmes délais après divulgation de l'œuvre (art. 29, 1er et 2e al.; art. 30 1er et 3e al.; art. 31 1er al.; art. 32).

L'étendue de la protection

L'auteur a le droit exclusif de décider si, quand, comment, son œuvre sera divulguée, utilisée, modifiée, utilisée pour une œuvre dérivée ou un recueil, et sous quel nom (art. 9, 1er et 2e al.; art. 10, 1er al.; art. 11, 1er al.).
L'auteur peut s'opposer à l'altération de son œuvre, même par une personne qui serait autorisée par la loi ou par contrat à modifier l'œuvre (art. 11, 2e al.).

Actions civiles

L'auteur qui subit une violation de son droit peut en demander la constatation (art. 61).
L'auteur peut aussi demander au juge de la faire cesser la violation, et de demander à la partie adverse qu'elle indique la provenance des œuvres mises en circulation. Le juge peut même ordonner la confiscation et la destruction des œuvres illicites (art. 62, 1er al.).
Si l'auteur risque un préjudice difficilement réparable, il peut demander au juge une mesure provisionnelle (art 63).
Il est toujours possible d'intenter une action en paiement de dommage-intérêts et à la réparation du tors moral selon le code des obligations (art 62, 2e al.).

Actions pénales

Si l'auteur dépose plainte, le fautif qui a intentionnellement violé le droit d'auteur pourra être puni de l'amende ou de l'emprisonnement pour un an au maximum (art 67 1er al.).
La violation peut constituer en la divulgation, l'utilisation, la modification, la duplication, l'aliénation, l'utilisation pour une œuvre dérivée ou un recueil, l'omission de mentionner la source, la modification du nom de l'œuvre, ou en faisant valoir des droits d'auteurs sans y être autorisé (art. 67, 1er al.; art. 68 et 70).

Les droits de l'auteur et leur transfert

Le droit d'auteur se compose du droit moral qui ne peut appartenir qu'à l'auteur, c'est-à-dire la personne physique qui a produit l'œuvre -même en tant qu'employé ou mandataire- et des droits patrimoniaux, qui eux sont transférables à une autre personne, physique ou non (Convention de Berne, art. 6 bis).

Les droits moraux

Donne à l'auteur seul le droit :

  • De faire connaître sa qualité d'auteur (art. 9, 1er al.).
  • De s'opposer à toute altération de l'œuvre (art. 11, 2e al.).
  • De déterminer le moment de divulgation de l'œuvre (art.10, 1er al.).

Ces droits sont intransférables (Convention de Berne art. 6 bis).

Les droits patrimoniaux

Donnent à l'auteur, à ses héritiers ou au bénéficiaire du droit d'auteur, le droit :

  • De multiplier les exemplaires de l'œuvre (art. 10, 2e al., litt. a)
  • De mettre en circulation des exemplaires de l'œuvre (art. 10, 2e al., litt. b).
  • D'exposer l'œuvre (art. 10, 2e al., litt. c).

L'un ou l'autre de ces droits patrimoniaux peuvent être transférés à un tiers, par exemple lorsqu'un photographe vend une photographie.
Bien que le transfert de la propriété d'une œuvre n'implique pas celui du droit d'auteur (art. 16, 3e al.), il semble qu'en ce qui concerne la photographie le Tribunal Fédéral admet que le transfert de l'original crée une présomption en faveur du transfert du droit de reproduction. Le photographe qui ne veut pas céder ce droit doit le préciser lors de la vente (Arrêt du TF 54 II 54).

Les restrictions au droit d'auteur

Le droit d'auteur souffre quelques exceptions qui rendent licite la reproduction d'œuvre :

  • Pour l'usage privé d'une œuvre divulguée, c'est à dire dans un cercle familial ou d'amis, pour un professeur et ses élèves à des fins pédagogiques, au sein d'une entreprise ou d'une administration etc, à des fins de documentation ou d'information interne (art. 19, 1er al.). Ceci ne s'applique pas aux logiciels.
    Toutefois, la reproduction de la totalité d'une œuvre disponible sur le marché, d'une œuvre des beaux-arts, de partitions musicales, ou d'une représentation d'une œuvre sur un support de donnée n'est autorisée que pour le cercle familial ou d'amis. Les autres groupes doivent verser une rémunération à l'auteur (art. 20, 1er et 2e al.).
  • Pour des exemplaires d'archives et des copies de sécurité pour assurer la conservation d'une œuvre (art. 24, 1er al.).
  • Pour des citations comme commentaire, référence etc. La citation doit être indiquée, et la source ainsi que l'auteur doivent être si possible mentionnés (art. 25, 1er et 2e al.).
  • Pour des catalogues de musées, d'expositions et de ventes aux enchères (art. 26).
  • Pour des œuvres se trouvant à demeure en un lieu accessible au public. Ces reproductions ne doivent pas pouvoir être utilisées aux mêmes fins que les originaux (art. 27).
  • Pour des comptes rendus d'actualité d'œuvres présentées (art. 28, 1er al.).

Protection de la personnalité

La personnalité est protégée dans la loi (art. 28 CC et art. 49 CO) en des termes très généraux car ce sont des droits qui peuvent varier sensiblement

  • Selon les circonstances de la violation (accord tacite du lésé).
  • De l’intérêt réciproque des parties (droit à l’information).
  • Des limites de la sphère privée (qui peuvent varier d’un individu à l’autre, par exemple en ce qui concerne un personnage public –acteur, sportif ou homme politique–).

Les notions de sphère intime et de sphère privée sont des notions subjectives qui ne sont pas limitées à un lieu (le domicile par exemple), mais qui contiennent de tout ce qu’un individu ne souhaite pas rendre publique, même si les faits ont lieu aux vues de tous (achat de médicaments dans une pharmacie par exemple), car ils ont a priori un caractère anonyme et ne sont pas destinés à être communiqué à un grand nombre de personnes.

La protection de la personnalité est garantie avant le moment de la prise de vue et non pas seulement à partir du moment de divulgation de l’image. Le lésé peut dès lors exiger la destruction des négatifs en cause (donc après le développement du film) en vertu de la loi sur la protection des données (LPD): les images sur lesquelles les personnes sont clairement reconnaissables constituant des données personnelles au sens de la loi.
Lorsqu’un modèle pose à la demande d’un auteur (contrat de modèle), le modèle consent, de fait, à l’utilisation et à la vente de l’œuvre qui en découle. Lorsqu’un auteur crée une œuvre à la demande de la personne représentée (image commandée), l’auteur ne peut utiliser l’image sans le consentement du modèle, et le modèle doit demander l’autorisation à l’auteur pour utiliser l’image à d’autres fins qu’à des fins privées. Lorsque le consentement de la personne représentée n’a pas été obtenu, l’utilisation de l’image est illicite, même si elle n’est utilisée qu’à des fins artistiques. Pour l’utilisation commerciale de l’image d’une personne, il faut toujours avoir son consentement. Il est prudent d’établir par écrit un contrat d’exploitation qui fixe les limites de l’utilisation de l’image et la redevance dûe au modèle.

Dans tous les cas, la personnalité du modèle ne doit pas être dépréciée par l’utilisation qui est faite de son image. Une personne dont l’image a été obtenue de manière licite peut s’attendre à ce qu’elle ne soit utilisée que dans le cadre pour lequel cette image a été réalisée (principe de finalité) et non dans un autre contexte. Le contrat peut prévoir un droit de regard de la personne représentée sur l’utilisation qui sera faite de son image.

En cas de violation de son droit à l’image, la personne lésée peut demander une action en prévention, en cessation ou en constatation. Une action en dommages-intérêt, en réparation du tors moral et en remise du gain est en outre possible.

La sphère intime est le domaine le plus privé, dans lequel on trouve le secret médical, les habitudes sexuelles, les affaires financières, en bref tout ce qui est intimément lié à la vie d’un individu, connu de lui seul ou d’un nombre très restreint de personnes comme son conjoint ou son médecin par exemple.
La sphère privée contient tout ce qui est propre à un individu, comme ses loisirs, son domicile, sa famille, mais qui peut être connu d’un plus grand nombre de personne, comme sa famille et ses amis.
La sphère publique est la part de la vie d’un individu qui peut être connue de tous, comme la profession, les habitudes sociales, en bref tout ce que l’on peut connaitre d’une personne en tant que collègue, voisin ou admirateur par exemple.

Les billets de banque

Les billets de banque suisses ne sont plus expressément protégés par le droit d'auteur (art. 5, litt. b LDA). Ils sont toutefois protégés par le code pénal (art. 327), qui interdit toute reproduction pouvant être confondue avec un billet de banque authentique. La Banque Nationale Suisse autorise la reproduction lorsque tout risque de confusion est écarté. Les conditions qu'elle a arrêtées sont :

  • Reproductions réduites, d'un format atteignant au maximum la moitié de la surface du billet original.
  • Reproductions agrandies, d'un format atteignant au minimum le double de la surface du billet original.
  • Reproductions partielles, quel que soit le format, présentant moins que 40% du recto ou du verso du billet original.
  • Reproductions sur une matière se distinguant d'emblée et sans équivoque du papier (reproduction sur des denrées alimentaires et des matières dures telles que métal, verre, pierre, bois, etc.).
  • Reproductions qui se distinguent immédiatement, par leur couleur, de tous les billets de banque ayant cours légal.

Prises de vue aériennes

La photographie aérienne et la diffusion de ces photographies sont permises sans autre autorisation (art. 80 OSAv).
Toutefois, il est interdit de photographier (du sol ou des airs) et de diffuser des photographies d'ouvrages militaires sans autorisation (art. 4 et 5, litt. a, LF conc. la protection des ouvrages militaires).
Le principe de la protection de la personnalité reste bien entendu valable.
Pour effectuer des vols commerciaux au-dessous de l'altitude minimale (300m au-dessus d'une agglomération et 150m au-dessus du sol ou de l'eau), le pilote doit être au bénéfice d'une autorisation de l'Office fédéral de l'aviation civile (OFAC).
Cette autorisation définit les obligations à observer pour de tels vols (p. ex. avertir la chancellerie communale des agglomérations survolées).
Une autorisation spéciale de l'OFAC est nécessaire pour les vols au-dessous des hauteurs minimales, effectués :

  • Les dimanches et jours fériés généraux.
  • Avant 8 heures, de 12 heures à 14 heures ainsi qu'après 18 heures.
  • Dans un périmètre de 500m autour d'une prison ou du lieu d'un accident.
  • Autour des endroits où se déroulent des manifestations, dans la mesure où des restrictions de vol ont été publiées.

N.B.: C'est le pilote qui doit obtenir les autorisations nécessaires pour les vols à basse altitude, pas le photographe!

La concurrence déloyale

Dans le cadre de la loi sur le droit d'auteur, la protection des photographies étant subordonnée à la notion de création de l'esprit qui a un caractère individuel, il semble qu'une protection des photographies documentaires, publicitaires ou industrielles soit mieux assurée par la loi contre la concurrence déloyale (LCD) :
La personne qui reproduit une photographie ne dégage pas les frais que la réalisation de celle-ci a supposé et bénéficie à moindre prix du travail d'autrui. Il s'assure ainsi un avantage illégitime (LCD art. 5, litt. c).

Recours

Dans les cas extrêmes, ce sont les tribunaux cantonaux compétents qui statueront, le recours au Tribunal Fédéral étant toujours possible.

Conclusion

Dans tous les cas, ce sont les lois citées qu'il faut consulter dans leur intégralité pour connaître et défendre vos droits dans une situation précise.
La meilleure protection est encore de parler des problèmes du droit d'auteur lors de la conclusion d'un contrat, et de définir par écrit et avec précision la part des droits que vous cédez avec la photographie que vous vendez.

Exemple: «Avec le payement de cette facture vous obtenez les droits de reproduction pour le rapport annuel 2008 de votre entreprise, ainsi que pour votre usage interne au sens des art. 19 al. 1 et 24 al. 1 LDA. 
Toute autre utilisation est réservée et devra faire l’objet d’un nouveau contrat.»

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